经济法理论一组　

　　 主持人：甘培忠（北京大学法学院 教授） 陈云良（中南大学法学院 教授） 　

　　　

　　 丁国民（福州大学法学院 教授）： 　

　　 关于经济法的基本理论问题，我主要谈论三个问题：　

　　 第一，经济法到底是从什么时候有的　

　　 首先，我们不能将经济法定位到宽泛的概念。有些人甚至说春秋战国时期就有了经济法，我个人不敢苟同。因为任何一个问题的提出，都要有一定的语境，如果不在同一语境下，就变成各人说各人的。所以我们现在谈论经济法，我们说的是现在这个社会法学体系的经济法，而非没有土壤的经济法。经济法不是从来就有的，也不是每一个时期的经济法都是我们所要探讨的经济法，我们现在谈经济法，肯定是以社会主义市场经济作为理论先导。我们谈论经济法基本理论，实际上也是在谈我国目前面临的法学体系构建的问题，经济法应该处于非常重要的位置。　

　　 第二，经济法到底是干什么的　

　　 经济法理论界基本上普遍达成共识，市场经济下离不开经济法。国家要对整个社会伸手，不论是规制、监管、调控，都是属于国家在经济范围内的插手，有了这种表现，就有了经济法。　

　　 第三，经济法到底走向何方　

　　 按照马克思的理论，任何事物都由产生、发展走向灭亡。经济法随着市场经济发展到一定阶段，它有了。随着任务的完成，它也将走向消亡。有些朋友说中国没有经济法，因为目前市场经济不成熟，没有达到垄断的阶段。而市场经济到垄断时期才需要国家干预，我不认同这样的观点。一方面，市场经济确实不成熟，还很稚嫩。另一方面，1992年党的文件已经确定了市场经济，到现在十几年的发展时期，涉及到市场经济的很多缺陷弊端同时暴露了出来。我们既要大力培育市场，又要对市场经济进行总体调控。　

　　关于今天的议题有人提出：农村的社会保障是什么？就是它的承包地。据此，他得出了一个结论，在农村，土地不能集中化，只能小农化，每一块土地给农民使用、耕种，这就是社会保障。我不赞同这样的观点。　

　　　

　　首先，农村土地面临严重分散，经济效益低下。其次，农村的社会保障显然是没有的。基于这种情况，农村土地的流转，需要加大步伐，因此制度上的保障问题凸显了出来。目前有关宪法、土地管理法、农村土地承包法等，对土地流转问题等都有进一步规定的趋势，即在保障土地农村集体所有的基础上，加快流转步伐，例如使用权的转让、出租甚至涉及到股权化等，但是实际上根本问题没有解决。农民对于土地的掌控权非常有限，农民对自己的土地是没有发言权的，甚至你可以质疑农村集体所有经济组织是否是农民利益的代表者。另一方面，我考虑的是如何促使农村土地的有效流转。2006年，农民专业合作社法颁布，虽然它有积极的作用，但是显然，这种组织还不是真正农民自己利益代表的组织。前一段时间我也提到过，农村合作社的建设非常重要，一定要是农民自己的真正组织，非长期以来自上而下建立起来的一套政府机构控制的组织。前段时期我考察湖南双峰县的农民生产合作社，觉得做得非常成功，如果能够推广，农村土地的流转问题也会得到相应的促进。　

　　 郑鹏程（湖南大学法学院 教授）：　

　　物权法对于农村土地流转的问题有些专门规定。现在还存在一些法律问题，首先是所有权的问题，因为农村土地属于集体所有，在转让过程中，农民作为承包者无法转让，要转让只有集体经济组织。经济学界认为，这样的流转环节，首先经过政府的国家征收才能转让，这中间有政府低价收购，然后高价转让给开发商的情况。　

　　农村土地转让制度要把它作为生产要素流动，纳入到社会主义经济体制中来。我们国家有些要素是不流动的、垄断、封闭的，比如户籍制度和土地的流动。这次十七届三中全会谈到了这个问题，以前报纸上也有过披露，说准备建立土地的流转制度，但是大家对此还是比较谨慎。关于这个问题光做纯粹理论研究是不够的，需要做大量调查。事实上，农村年轻劳动力不去耕作土地，但是事实上打完工还是要回去的，所以土地还是属于农民的命根子。土地只有通过配置，才能最大地发挥作用。我的基本观点是土地流转制度一定要建立起来，但是建立的制度不能无限制的流通。　

　　 丁国民（福州大学法学院 教授）： 　

　　关于农村土地流转，要不要专门立法。因为我国的宪法的规定很明确，即土地两极所有，国家和集体。因此所有权的问题无法突破，同样这在现实中也不具备操作性。目前的集体所有制在无法突破的情况下，要加速土地流转，只能通过立法，因此我们应当对加快农村土地的流转专门立法。正因为农村土地流转问题的特殊性，如果我们用民法去规范从而促使其流转，几乎不可能。问题的关键是，一方面我们要坚持集体所有制；另一方面，对于加快流转需要建立更加特殊的渠道。现在的情况是，农民没有自己的话语权，因为没有相应的立法，法院也没有办法去保护农民自己的利益。　

　　 徐新意（江苏工业学院 副教授）：　
　　
农村土地流转为什么现在比较敏感，主要原因是十七届三中全会已经明确农村土地承包经营权的流转问题，今天谈农村土地流转的问题不能突破这个，即是承包经营权的流转。我认为有以下几个问题：　

　　 1．怎么流转？因为这是农村承包经营户的形式，不是以个人的形式。　

　　 2．土地承包经营权是50年，如果流转，转让多长时间？是转让50年还是分段转，需要研究。　

　　 3．我经过调研，现在有出资、入股等形式，也就是农民的土地经营权集中一起，成立一个有限责任公司，但是这样就存在评估的问题，比如江苏城南就很贵，偏远的土地就便宜，那么就涉及到评估。如果土地承包经营权计入到公司财产，公司又如何流转？苏南寸土寸金，苏北的大片土地荒芜比较多，苏南城郊的土地很多租给浙江人种蔬菜，效益很好。偏远的地方市场远，就没人种，这样到底应该怎么操作，是很重要的。　

　　 席月民（中国社会科学院法学研究所 副研究员）：　

　　 关于农村土地流转的问题，其实不是新的问题。例如农村土地承包法中转包，出租等都是流转的方法。　

　　 刚才老师提到了两个所有形式，只能从用益物权的角度讨论土地使用权的问题。在农村土地流转过程中，能否有效利用信托的方式解决这个问题，农村土地的信托问题其实在河南、浙江都在试点。2007年修订的信托公司管理办法，也已经明确主要回归信托业务，其中列举出来的信托业务就有一项信托不动产。因此我们可以去研究信托机制在这中间如何发挥作用。就我和信托公司的接触中了解，他们对农村是不太感兴趣的。大家知道，金融市场中信托业是非常重要的组成部分，但往往我们忽略了它，这与信托公司本身的定位也有关系。实际上，目前我们已经进入大信托的时代，虽然我们目前实行的是分业经营分业监管的体制，看起来似乎说信托业就只能由信托公司经营，但是实际上不是这样。目前保险公司、银行、证券公司等都在利用信托开发新的金融产品。譬如证券投资基金法就是一个典型，这部立法中设计出来的整个机制就是一个信托机制。信托业在金融业分业经营的机制下已经走向混业，各个金融机构都开始运作，那么这些机构是否也应当将他的目光投向农村。从目前国外的信托业的立法看，走的是专业化立法的路，那么我们是否可以制定出一部农村土地信托法，真正让农民充分享受土地本身带给他们的乐趣以及法律带来的便捷。　

　　 李昌麒（西南政法大学 教授）：　

　　 最近，中共中央颁布了关于推进农村改革发展的决定。面对这个决定，从经济法的研究来说，有三个问题需要积极回应：　

　　 1．考虑制定一部农村集体经济组织法。现在农村的集体经济组织表现形式很多，但无非两种：第一，原来的人民公社三级所有建立起来的组织，简单来说，这些组织拥有土地发包权。第二，不拥有土地发包权的专业合作社的形式。　

　　现在考察这两种集体经济组织，原来拥有土地发包权的三级所有建立起来的农村集体经济组织，实际上处在名存实亡的状态。本来宪法规定的双层经营体制，实际上是集体统一经营和分户经营。目前，在四川、重庆，原来应当由集体经济组织拥有的权利由村民委员会行使。《土地管理法》、《土地承包经营法》规定了村民委员会有发包权。我认为，把土地承包权赋予村民委员会是不对的。村民委员会本身是农民的自治组织，不是经济组织，如何能够拥有发包权。现在的普遍现象就是村民委员会行使土地发包权，往往由村长、村支部书记来实行，农民没有多大权利，我建议制定《农村集体经济组织法》，强化集体经济组织的作用，将来通过修改《土地承包法》、《土地管理法》，取消村名委员会的发包制度，让农村集体经济组织充分发挥作用。　

　　2．正确解决城市扩张与农村劳动力转移的关系。城市扩张是必然的，这是不可阻挡的趋势。但是，目前的城市扩张已经达到国家控制的程度，也不好。现在人们更多地看到农民工进城对城市的贡献，却很少看到对农村的不利结果。我认为如果大规模农村劳动力都往城市转移不是好事。很多完成城市化进程的国家都在呼吁控制人口发展，因为人口过多向城市转移，可能会造成城市繁荣、农村荒凉的状况。　

　　 我曾经到贵州、四川的农村做了些调查，虽然现在倡导新农村建设，但是情况不容乐观，青壮年劳动力都进城了，谁来建设新农村？大量的农村劳动力转移之后，不好好解决，对我们国家可能留下后患。　

　　农民的本分还是从事种植业，我做过调查，现在重庆的土地10%撂荒，虽然国家报的粮食产量年年增产，但如果把这些土地整治起来，不是增产更多？今后城市发展需要通过一定法律形式加以控制，很多国家采取措施限定城市的发展。我建议通过规划法，对城市规模，按照直辖市、省会城市、中型城市进行划分，对规模做适当的控制，建立机制让农村人口留在农村就地就业。我问过一个农民在城市打工，一般800或者1000块一个月，如果就地就业也能达到这个程度。他们为什么还要丢下父母孩子区城市打工呢？回答是，农村太苦了，想到城市看看精彩世界。应该鼓励农民从事农业产业，不要盲目去大城市。中国法制化的道路为城市规模做适当限制，建立机制把农村劳动力留下来从事农业生产，保障粮食安全。　

　　3．制定农业产业促进法。虽然中共中央的改革给农村很多支持，但是农业产业的促进，还是需要法律保障。通过法律，增加对农业的投入，以立法的形式来保障，规定一定的比例规定财政的投入。另外，农村现在基础设施很薄弱，过去整个投入主要是城市，现在虽然号召投入农村，但是没有法制保障，取决于官员们的意志。还有撂荒问题采取何种措施解决。建议将来经济法的研究在农业法的方面有所作为，建议考虑成立农业法律专业委员会，这个薄弱环节需要加强。　

　　 麻国安（上海财经大学法学院 副教授）：　

　　 我同意李老师前半部分的观点，即关于城市的规模的观点，但是我反对你把两者联系起来，谈论到对农村人员进入城市的限制。事实上农村问题就是两句话：钱从哪里来，人到哪里去。钱，国家来投资，从工业反哺农业来讲，这个问题已经解决了。但是人到哪里去？如果限制农村人员的流动，这还涉及到宪法上公民的迁徙权的问题，这是不符合宪政思想的。我们以前提倡过离土不离乡，通过发展乡镇企业来安置剩余劳动力，但是现在乡镇企业都基本破产了，或者私有掉了。此外，从重庆市这个角度来看，大规模的城市化，反而更有利于重庆的城市地位。再谈到希望工程，很多地方出现的情况是楼建起来了，但是人没有了。譬如上海对西部的老师进行培训，现在的情况是培训完成后老师走了，可能去更大一点的县城发展。　

　　 张卫华（山东政法学院 教授）：　

　　第一，有些人认为，现在由于对农民个人权益的关注有弱化集体经济组织的趋势，因此呼吁要废止农村集体所有组织。我的感觉恰恰相反。现在这种体制下，应当尽量肯定集体所有的组织形式，并且还有强化的必要。过去常说，“小河有水大河满”。如果集体经济组织享有的权利非常有限，那么分给农民的权益也就非常有限。农民的弱势特点体现在各个方面，包括与社会利益集团进行博弈的时候，处在弱势地位。农民现在的情况是一盘散沙，需要通过某种组织的强化，使他们形成合力从而强化其话语权。过去我们有农会这种组织，但是现在这种带有政治性的组织也没有了，那么我们通过何种方式去强化，这是需要讨论的。　

　　第二，城市扩张无度的问题。有些学者到巴西这些相似国情的地方，发现他们给了农民充分的迁徙的权利，但是农民缺乏相应的谋生手段，成了城市贫民。因此我们国家也要注意相关的问题，不要走弯路。我们现在提出建设社会主义新农村，可能也会有这方面的考虑。包括户籍管理制度，有人说是造成城乡二元结构的根本原因，但其中要考虑根据我国经济社会发展的水平来逐步放开的问题。如果有一天全部放开，周围都是农民且没有正当职业，可能你作为既得利益者，也会想到相同的问题。当然，站在道德的制高点，我们应该尽快解决诸如户籍制度这样的问题。从目前的情况来看，上海、浙江等经济发达地区可能比较有条件去解决，因为政府财政上有宽裕，但是许多地区就没有这个财力。　

　　李昌麒老师提到关于农民产业促进法，要加强研究，我非常认同他的观点。农民的贫困，是权利的贫困，解决权利的贫困，肯定与立法有关。　

　　第三，土地的保障作用，即土地对农民生活的保障作用。过去毫无疑问这是存在的，但今后是否要淡化或者取消呢？我认为至少在我们的预期内，不可以淡化和取消。一方面，农民的收入和城市居民的收入悬殊，国家要解决这些问题，从而赋予农民土地流转的权利，是一种循序渐进的解决方法。另一方面，土地尽管通过了流转或者尽管转让，但是同时保留有一定的收益作为生活的保障。此外，土地的流转使土地相对集中，增加规模，提高土地经营效力以此保证农业的发展。我认为目前这种做法是符合我们实际的。　

　　第五，关于流转土地是否需要制定专门的法律，我觉得是否制定不是问题的关键，我们同样可以通过现有的法律修改做出规定。　

　　 孟庆瑜（河北大学法学院 教授）：　

　　关于这个主题，核心问题可能是土地流转问题，但是真正解决农村、农业的问题是一个系统工程。　

　　1．正确认识和评估土地对农村、农业、农民的重要地位和作用。土地对农村，尤其对农业发展，重要地位不可忽视。流转的目标是效率，农村土地直接关系着国家的粮食安全的大问题，不管如何流转，不能以损害安全目标为代价。另外，涉及农民权益的根本物质保障，尽管现在社会土地保障功能有所下降，但是不能没有，尤其现在还没有建立起城乡的社会保障体系。　

　　2．不能一刀切，流转还是不流转是社会经济自然发展需要的过程。经济发达地区需要流转，但是落后的地区流转需求很弱，尽管劳动力迁移到城市，但是土地仍是命根子。土地流转显然不是解决农村问题的唯一方案和出路，应该是伴随着农村经济发展的自然选择。　

　　3．怎么进行农村的土地流转。是否制定土地流转法，这个问题很重要，这个方案本身科不科学我不谈，但这确实是一个很重要的问题。土地的流转必须设定限制，这首先要考虑到我国土地存在的动态平衡的限制、土地用途管制的限制、耕地特别保护的限制，防止过度集中的限制。这是首先要坚持的原则，在这之下是流转的问题，谁有权利进行转让，价格如何确定。转让当中，对农村人口增减如何考虑，流转后发生的纠纷如何救济，这些都是实践中需要具体化的问题。党的文件只是指了一个方向，但是土地流转真正合法化需要过程。　

　　4．关系着农民权利保护、农村建设、农业发展的问题。需要建立起相关的配套措施，尤其是农业人口的社会保障，只有相关措施逐步跟进，农村的土地流转才能真正成为有效制度得到实现。　

　　 李昌庚（中国人民大学法学院 副教授）：　

　　首先，对于麻老师的观点，我是有同感的。土地不管是公有还是私有，都应当作为土地改革的选项之一。但是我们如果设置了所有权这个框子，下面的讨论就没有更多的余地。民商法的学者在阐述土地集体所有权的时候，都认为是虚的概念，导致最终农民没有自己的话语权。我个人认为，土地在农村私有化，可以分为竞争性领域和非竞争性领域。在涉及公用产品的非竞争性领域还是公有化，但是在非竞争性领域可以考虑私有化的形式。　

　　 其次，关于农村土地的荒芜，包括农村的劳动力人口往外转移，我认为这是社会转型的必然现象，某种意义上是好事情，其背后关键是体制障碍。其实有些农民想进行规模化经营，但现有的体制使他们做不了。另一方面有些农村人进城后，想转让土地，但由于户籍制度，社会保障制度等的差异使他们有了后顾之忧。农村有些人想种地，但是法律上不允许搞大规模经营。　

　　 再次，前面有老师提到现在的农民的状态是“一盘散沙”，我认为在体制转型的阶段，这是一个正常的现象。但是否让农村集体组织承担这个功能呢？农村集体组织是否一定能代表或维护农民的利益好呢？我认为可以通过农民自己的组织维护权利，增加话语权。　

　　 陈光华（天津财经大学 讲师）：　

　　土地给农民，农民不种地，我认为，农村土地的价值靠什么实现，在市场农民能够出让的既不是所有权，也不是真正的用益权。因为承包经营权在出让中不得改变土地用途，如果流转不能改变用途，农民对土地的权益就大打折扣了。具体而言，我想谈以下几个问题：　

　　1. 农村集体经济组织的土地所有权，不是真正的所有权，这是所有问题产生的根源。给不给农村集体经济组织真正的土地所有权，如果不给，给到什么程度才合适。理由和法理根据是什么？　

　　2. 农村土地承包经营权的主体是农户，农户作为民事主体，其根据土地承包合同所取得的经营权到底是可以抛弃的权利还是应当履行的合同义务。如果是权利，农民离乡背井，不种地，就是无可厚非的了，并且也是不违法的。那么，土地撂荒的后果和责任由谁来承担？还有农户是以家庭为单位的，那么家庭各成员对所承包的土地是共同共有还是按份共有，也是一个有待进一步明确的问题。　

　　3. 根据现在法律规定，农村承包经营权的取得只需要签合同即可，而作为发包方的集体经济组织总是在发包过程中，起决定性作用。农民由于文化知识和市场意识等各种原因，只是被动的签字、按手印，这样的合同即使签了也很容易由集体经济组织以种种理由，诱导、胁迫甚至威逼农民改签合同，所以，农村承包经营权的取得应当有更严格的法律形式。应当普遍落实县级以上人民政府登记、发证制度，以强化农民的土地承包经营权的法律效力。农民的经营权有年限的限制，更有权限的限制，这两个限制必然制约农村土地承包经营权的两个制度障碍。　

　　 除承包经营权之外，农民对宅基地、自留地、自留山的使用权，也是农村土地法律问题较多的方面。主要表现为：城里人到农村买房，农村人私下将宅基地使用权单独出让或者随房产转让。现在，在北京已经有公开的农村建房向城里人兜售所谓“小产权”的房屋，价格当然比城市房屋要便宜很多，这种现象在全国城乡结合地区已经是公开的秘密，现在的法律制度对此并没有给予应有的规范。　

　　 4. 农村土地承包经营权流转的法律制度自身的问题。根据土地承包经营权条例和物权法的规定，承包经营权的转让实行登记对抗主义，这就必然造成根据合同受让和根据登记受让之间的权利冲突。这种冲突又加剧了农村土地流转中已经难以处理的问题的严重性。这实际上涉及到物权变动模式是否需要统一的问题，对于这个制度设计，我国物权法由于种种原因，并没有解决好。　

　　 5. 土地保障不能替代社会保障。既然我们的制度是农村土地集体所有，而集体所有又是由该集体经济组织中的成员公有，那么土地保障实际上就是农民自己保障自己，而不是社会和国家对农民提供必要的保障。更何况，不能改变用途的土地承包经营权和不能处分的农村土地集体所有权，根本上就让农民和其集体经济组织不可能实现土地所有权人的权限和利益。反而还为对农民和农村经济组织进行可持续的掠夺，准备了前提条件。而现在的征地补偿和拆迁补偿，又相当不规范，导致被拆迁和征地的农民与政府的矛盾非常尖锐。因为征地而导致大规模的流血事件，在各地已经是时有发生。这与土地的公平补偿制度和对农民的社会保障制度的不完善和缺失，是直接相关的。这或许是我们进行经济调控时，所应该面对的最大问题之一。　

　　 6. 对农民逃离农村已经取得承包经营权土地的问题，需要法律给予规制。农村土地经营效益低下，城乡差别、工农（打工与务农）差别、贫富悬殊，导致农村的青壮劳动力和知识青年，纷纷逃离农村，其根本原因是种田不如打工的收入多。这就需要国家通过制定和完善相应的经济法制，调减对农民的税赋，增加对农民的补贴。在美国，对农地给予补贴，一个庄园一大片土地，只要喂养三头以上的牲口（各州要求不同，有的州还要优惠），就可以免缴土地税赋并得到政府对于农地的补助。我们的经济法学者应当推动国家对农地的保护和对种地农民保护的经济法律、法规的出台和完善，通过立法的形式，强化政府对农村的投资力度，提高农村的机械化程度，提升农村人口的素质，最终走向少数农民利用科学技术和机械化的耕作方式，耕种越来越多的农村土地，只有在这个基础上，农村劳动力才能得到解放，农村土地才能得到有效利用和保护，而不是现在的农村大逃亡。　

　　 7. 城市扩大化对农村和农民的侵害问题。这也是经济宏观调控所要关注的问题，我们赞成大力发展中小城市和城镇，而不是无限制地扩张大城市。国外的经验表明，城市越大，问题越多，而且还有可能破坏国家经济的平衡发展。　

　　 8. 关于是否需要制定农村土地承包经营权流转法的问题。农村土地流转的法律问题，目前看来，更多的是系统问题，是结构问题而不完全是流转制度本身的问题。客观的说，关于农村土地流转，现在已经有相应的法律、法规了，但是问题在于流转能够给农民带来的实益有多少？在不发达的偏远地区，农村土地经营权的转让对人们几乎没有吸引力。而在城市扩张的边沿地区，农村土地承包经营权又显得格外稀缺，因为农民们都在争抢征地补偿费。以至于很多考入大学的农村学生，尽管毕业后国家不再包分配，也被剥夺了其应享有的承包经营权和相应的补偿资格。对此，各地政策并不一致，这也导致了农村土地承包经营权及其流转中更多的利益冲突，有关立法部门对此应当进行调研并建章立制。不仅如此，由于全国各地，人均土地数量和耕地占有量不尽相同，如果简单的按各地的土地现状进行承包经营权的分配，又存在如何保障社会整体公平的问题，这也是经济法应当研究的问题。　

　　 关于刚才那位老师所提到的两个问题，做一个简单的回应：农村人到城里去，农村还是要包围城市，这不仅是中国的现实，而且也是欧美发达国家的经验。需要注意的是，户籍管理和迁徙自由法律制度的变革与完善。农民的钱从哪里来？还是应当从市场中来，要通过建立鼓励全民公平竞争的机制，来保障全社会包括城市和农村充分发展的经济制度和法律制度。这才是根本出路，对此经济法学人责无旁贷，且任重道远。　

　　 郑翔（北京交通大学 副教授）：　

　　 我想说一点流转的问题。农民在流转土地的时候，多数人是愿意的，但有些人是不愿意的。现有的土地的分配是分散的，因为当时确定土地承包经营权是抓阄决定的，这造成的一种现象是有些农民流转土地，不是不想耕种，而是想集中在一起，耕种起来更加方便。我们现在更多考虑的是农民不想耕地，但有些农民希望的流转是私下达成协议，使土地重新分配，通过土地集中化，提高耕种效率，现在实际上没有人考虑农民真正想要的流转到底是什么样的流转。　

　　 朱晔（广东外语外贸大学 教授）：　

　　第一，我们现在的土地流转，到底流转的是什么权利？是否真的是使用权。根据现行法律制度的规定，农村土地不能直接进入市场，间接导致了这样一种现象，各级政府，以极低的价格从农民手中买入土地再转给开放商，这中间的差价实际上被政府拿去了。　

　　 第二，关于现行土地的权利问题。譬如在珠三角这样的经济发达地区，城市的土地归国家所有，农村的土地归集体所有。但是在城市化的进程种，原来的农村的土地自动地变成城市的了，那么这些土地到底属于国家还是属于集体呢？如果说是属于集体的，那么和现行的法律有了冲突，因为城市的土地归国家。如果是属于国家的，那么是如何变成的？国家并没有征用，也没有收买。我个人认为或者私有或者国有，以免出现“两张皮”的现象。　

　　 第三，农民的生存权如何保障？卖了土地之后，农民如何生存。譬如马来西亚，规定马来人的土地不能流转。那么对我们来说，是否无限制流转？还有时间上有否保障？譬如规定一年的话我可能对土地进行掠夺性地经营。如果是5年，譬如现在广东一带，城市大量企业倒闭，土地卖了之后回去干什么呢？因此我认为流转最好的方式　

　　经济法理论二组　

　　 主持人：周林彬（中山大学法学院教授）　

　　 董玉明（山西大学法学院 教授）： 　

　　我先从政协工作的角度谈一下。山西不是农业大省，但是山西农业问题是我近些年开政协会议关注的问题。山西农业立法方面最近几年出台了很多政策和地方性法规，尤其是农民工权益保证问题走在了全国前列。十七届三中全会主要是稳定耕地，另外就是土地流转，这个规定和现在实践有些问题需要探讨。从经济法的角度检讨，有几个方面的问题：第一，根子问题，就是国家土地是什么性质的土地，是集体的还是私人或是变相的私有所有制，原来一直有人呼吁土地私有化，在民商法领域比较流行，但是与社会主义制度不吻实。农村承包土地产权属于谁？从法律规定看是集体的。十七届三中全会解决了流转问题，但流转中跟集体是什么关系，这个不清楚。最近，山西省出台了几个关于失地农民保护的法规我觉得是违法的。关于失地补偿是80%给村委会，20%给村民，给村委会以后的再分配按国务院规定是补偿给农民。于是，山西就出台了一个政策，把补偿款直接补偿给失地农民。我一直在想我们有失地农民吗？没有正式产权没有地怎么叫失地农民呢？逻辑上不通，这样补偿款给了失地农民就剥夺了其他非失地农民应有的权利。所以在山西引发了村民内部的矛盾。我个人认为，无论是民商法还是经济法都需要界定几个问题：产权如何界定？土地处置权和农村集体经济是什么样的关系？产权不解决，农村社会就不安定。　

　　另外，关于市场规制法。农产品的商品市场化以及对市场化如何规范问题。农业产品是特殊产品，在宏观调控上是需要特殊保护的。我觉得，农村有商品意识，农产品也有了一定规模，当然这期间也爆发很多问题。比如，由于技术服务农民出现的问题，假种子、假农药、假化肥，损失怎么救济？　

　　从调控法方面来讲，就是农村信用合作社这块。农村金融服务现在主要是农业发展银行和信用社，目前这些体制出现了分离，方向出现了漂移。农行不再为农业服务了，主要为城镇化服务，农发行作为政策性银行支持的，是农业项目，现在信用社放给了各省自己去管理，这种体制符不符合法律的要求，能不能真正为农民服务是个问题。　

　　从社会保障来看，在农村逐步在做一些农村医疗改革，山西在比较富裕的地区把社会保险和商业保险联合起来，在贫困地区主要是保障进城农民工问题。从经济法角度来讲，总的来说，最根本的是产权问题，产权问题不解决，即使流转也会出现很多问题，在村民之间或者村村和村镇之间的流转，都可能与现有的农村集体所有制冲突。　

　　这是我在现实遇到的问题，该怎么解决？当然好多也不是法律问题，是源头上的政策性问题，是政治问题。但是我觉得我们经济法研究不够，需要进一步加强！我就把问题摆一摆，根据我的体会。　

　　 周林彬（中山大学法学院 教授）：　
　
　　我们可以从经济法的角度对关于农民的问题进行注解。第一，中国的农民有自身的特点，传统的民法理论对农民的问题不好解决。比如农村专业户、个体工商户问题。经济法的主体角度与传统民事法律主体角度有什么不同？农民的法律概念能不能成立？这值得大家研究。第二，农民财产权益保障问题。有些问题不是民法能解决，比如物权法中不能从传统的理论中解决公有产权的问题。比如农民的集体财产所有权表现为村民、村委会、村民小组，这个问题民法也没有解决，要在经济法中探讨。我们要研究农民财产权益保障。比如一些外向型企业倒闭，我们要启动内需发展经济，要启动农村市场，但前提是农民的财产权。这个财产权和传统的民法财产权是不同的。经济法角度研究可以对农民的财产权有新的说法。农民作为经济法新的主体，经济法要研究农民的财产权。这是传统物权法无法解释的。第三，在十七大报告中讲增加农民财产性收入，怎么增加？要在土地流转上做文章。这同样也涉及到经济法上的分配法问题。　

　　 王全兴（上海财经大学法学院 教授）：　

　　今天主要谈两个问题：　

　　一是土地产权问题。一谈到农民土地，附着于土地上权利我们暂时叫做产权，这个产权性质在民法上叫物权，但是我觉得是名义上的物权，实际上是假物权。因为是物权的话必须可以流转。我们土地从来没有被农民个人家庭所支配和决定，必须经国家审批。不要把土地看做一般财产，它还是自然资源权，权利主体还不仅是当代的还有后代的，所以制度的设计仅仅把它作为物权考虑绝对是有问题的。土地是可以流转的，但必须把土地上所附着的社会权即就业和社会保障权剥离出来，回归到真正的物权，必须提供农民可以替代土地就业和生存保障的非农就业的生存保障渠道，如果不能解决，那么附着于土地上的社会权是剥离不出去的，如果这个问题没有解决就土地流转了，这就很危险。所以在土地流转之前或者同时，必须解决非农就业保障问题，否则流转就是骗农民的，必须用社会保障和解决好非农就业与土地流转相配套。所以，怎样把土地的问题回归到物权问题，怎样创造条件去实现，如果解决好了问题就不是问题了。　

　　二是农业属性问题，市场经济理论认为农业是商业，是企业；农业是公共产业，是事业。在现实社会中，把农业当商业当企业办就好吗？肯定不行，因为农业是弱势产业，如果完全按市场规则来办，农业办不好！在很多经济发达国家，农业的市场化程度都低于其他产业，需要国家扶持和干预的。农业需要改革，要市场化，也需要国家扶持，需要国家提供公共产品，提供产品的时候是否需要利用市场化手段？这个需要考虑。如果不保证投入的话，只是几句口号的话，农村不好发展。还有就是农村金融问题，把农村金融当商业金融来办，企图解决农村金融问题是幻想，应该把农村金融当政策金融来办，充其量当商业手段来运行。　

　　 陈乃新（湘潭大学法学院 教授）：　

　　 第一，从经济法角度看农业问题。可以肯定，在现代经济条件下，通过发展农业实现现代化是不行的。农业作为一种弱势产业，农业的发展主要要靠第一、第二产业的发展来反哺。我个人认为，反哺农业是经济问题不是法律问题。但要讲反哺问题是法律问题，这主要是讲政府的责任，这个责任不能停留在经济责任而要上升到法律责任。要实现法律责任，政府就要和全国农民要签订农业契约，规定双方的权利义务。与此同时，也可以用经济法解决对弱势农业的补偿问题。但目前政策只是说要反哺农业，没有上升到法律。经济法主要要研究政府和农民的契约怎么定，而不是研究政府要不要管农业的问题。（史际春插话：跟全国人民定契约是做不到的，因为农村太复杂了。）　

　　第二，从经济法角度看农地物权问题。按照经济学理论，任何一个社会、国家在一定时期都有一个主导地位的所有制。换言之，在中国，农民的土地所有权是受全民所有制制约的。农民完全享有土地所有权是不合实际的。农民的土地所有权是受限制的，国家可以根据总的需要在一定程度上确认农民土地所有权。我个人认为，这个时候物权就有两种理念，即直接侵犯农民财产权的，用民法赔偿。怎么利用土地让土地增值的，用经济法解决。关于后者就不光有财产的要素还有人的创造财富能力这个要素。这就有了对人创造财富权利的保护问题。还有国家要对农业、农民、农产品进行保护，比如在农业生产中直接补贴农民等。　

　　 丁国民（福州大学法学院 教授）： 　

　　关于农村问题我一直在思考，想汇报一下。之前经济法学界有学者提到农村土地社会保障功能问题，我听了很受触动，一旦这种观点被政府采纳并被推广是很可怕。农村土地最基本的如生产功能都受到到限制，还怎么能担负起社会保障功能。社会保障功能由政府来担当，有什么财力来保障，有多大财力干多大事情，把一部分放在社会保障上去。政府功能越来越多，但是农村社保目前并没有启动。　

　　 陈乃新(湘潭大学法学院 教授)：　

　　我认为不管是社保还是反哺农业，现在在全国人大都有讨论。关于对农业补多少，人大内部有博弈。但是这个博弈过程中缺少农民代表，所以我认为在人民代表大会的代表结构，基层代表是主要的。如果没有广大农民代表去跟政府博弈，制定出的政策是没有效力的。所以农民的代表问题要解决，要增加代表。　

　　 王全兴（上海财经大学法学院教授）：　

　　中央现在重视农业问题，但目前没有地方政府关注农村问题，关注农村问题地方政府就穷。所以农村问题怎么办，还值得探讨。　

　　 丁国民（福州大学法学院 教授）：　

　　在湖南省双峰县有个农村，建立起了完全适合市场经济的合作社，规模达到一万多户，县级政府农业办公会主任就慌了神，因为要是那些组织都建立起来的话，要村委会做什么？我觉得这样的组织很好，而且应该多一些。按照2006年农民专业合作社法建立自己的合作社组织，我认为是不够的，要能够建立起来代表农民自己利益的合作社，建立起可以有效地与政府对话和其他市场主体对话的组织，这样，农民的权利才能很好地保障。　

　　 朱国华（同济大学法学院 教授）： 　

　　今天的政府与三十年前的政府已经不一样了，各个社会主体的功能已经分化，权利义务责任主体配置与过去也已经不同。我们在思考这个问题时也不应该只是简单的国家这个中性概念。我们要研究农村土地改革这个课题，不妨看看城市改革三十年为城市弱势群体做了什么？我们做的每一步都是坑害弱势群体的。政府现在腰包里的钱，其实都是弱势群体的钱而非外国人的钱。有关的政策和法律可以评估一下，这些法律是不是真正解决了城市中弱势群体的民生问题?如果没有解决城市中弱势群体民生问题，照搬在城市的经验，套到农民头上会产生很大的问题。在城市改革过程中，我们养成的是西方化的思维，西方化的思维在城市里尚可使用，而农村与城市在本质上是不同的另一层空间，另一种弱势群体，另一种产业。这个群体更是不堪一击。所以，讲三十年经济法的成功的同时，我们不妨多一个视角，讲讲三十年经济法的失败。经济法的失败有很多已经落入到我们已知的经济法陷阱里去了，包括国家干预论，协调论，甚至我们讲的大经济法论，这些都会对农村弱势群体造成严重损害。我们学者没有履行这种保护弱势群体的责任。我们不妨以冷静的思维，关注我们在法律上的失败和学术上的失败，这样在农业，农村的法制建设上，我们才有更大成功的把握。农业、农民、农村问题，连着大家的根，是国家最根本的问题，处理不好，后果是不堪设想。我们一些学者所倡导的农村的经济组织问题、公共经济问题以及公共政策问题，这些都是体现经济法使命的问题，我觉得非常值得我们关注。农村改革问题、农地流转问题，不能单纯靠政府牵制的方式来进行，因为这些不单是引导经济发展问题、消化城市商品、扩大内需的问题，更重要的可能还是涉及我们国家的经济安全问题。所以我对这次农地改革，不是很看好。学者们应该有足够的审慎，对相应法制，政策的进行深入的研究，这场改革才会取得成功。　

　　 陈乃新（湘潭大学法学院 教授）：　

　　现在主要有三个矛盾：穷和富、强和弱、民众和政府。这三对矛盾中的穷弱民众与农民都有关，现在保护农民权益需要提高到宪法保护的高度，增加农民代表，增加农民话语权。没有代表就没有博弈的权利，没有博弈就不能很好的解决农民权益保护，这种博弈是法律上秩序上的博弈。　

　　 史际春（中国人民大学法学院教授）：　

　　首先，我们国家农业改革基本成功，国家领导人对农村问题是清楚的。其次，农村问题最主要的是土地问题。历史证明，每个朝代的农民的土地所有权持续多则七、八年，少则二、三年，因为当农民遇到一些生活困难时就会把土地典当出去，绝大多少农民就会不可逆转地失去土地。土地财产权一层又一层，一个农民要养活很多人。所以清末的仁人志士的理想是土地纯有。那么土地纯有最重要的价值就是，当城市还不能接纳农民的时候，保护农民享有土地。相应地说，如果城市可以接纳失地农民的时候，农村土地可以放开，比如由家庭、个人享有所有权。但在分给农民土地之后，有各种各样的原因，土地必须流转。所以我认为在土地纯有，承包的基础上允许流转，我认为这就够了。所以问题的关键在于自治，农民的自治能力不是很强，比如村管腐败，选举黑箱操作等。在这个时候就需要政府帮助，但不是包办、代替，只能是指导帮助。还有一个很重要的问题是征地问题，这不是农村本身的问题，是公共利益没有通过正当法律程序确认的问题。公共利益在法律上是不能列举的，只能通过程序解决。还有最后一个问题是，我们的农民还没有真正走出中世纪，走出乡土社会、熟人社会、宗法社会。农民对熟人社会之外的社会是不关心的，内心是不受约束的。例如现在的硫磺熏枸杞问题，表面看是政府监管问题，其实是农民问题，是农民如何尽快走出中世纪，融入现代社会的问题。要把农民的行为建立在契约基础上，诚信的基础上，从身份到契约是一个长期的过程。　

　　财税法（宏观调控法）　

　　 主持人：刘剑文（北京大学法学院 教授） 胡光志（重庆大学法学院 教授）　

　　 陈少英（华东政法大学 教授）：　

　　反避税在我们新的企业所得税法中，作了系列化、规范化的规定，进行了很多新的纳税调整，比如转移定价制度。新的企业所得税法立法较原有法律有很多完善补充，特别是确立了预约制度、对第三人的举报制度，要求纳税人在转移定价过程中提供新的资料等。特别是在这次企业所得税法反避税中还有资本弱化、受控外部公司税制，以及反避税的一般条款等问题，使几个方面形成反避税的一个完整的内容。原来资本弱化是一个融资过程。税法规定，举债银行利息可以从税前扣除，股票股息就不可以扣除。很多纳税人为减少税基，就举债。整个资本为什么资本弱化？因为在这个过程中企业间相互借债很多，发行股票融资占的就很少，这就产生资本弱化。这对企业经营也是不利的。现在资本弱化反避税条款就规定这种扣除必须在一定比例之内，超出比例就不得计算在内。另外受控外部公司也是，一直以来，对外资企业优惠较多，所以造成内资企业也到外国注册，停留很长时间，延期再把利润转移回来，以减少税款，达到避税的目的。再回来以后就成新的外商投资公司了。新企业所得税法对这一点也进行了规制。国内企业到底应该有多少利润，把这个利润作为纳税的税基。但新企业所得税法现在仍然有很多漏洞，需要完善补充。还有反避税的一般条款，也很不明确。反避税条款中规定“为了营业目的”，但什么是“为了营业目的”？在条例中也没有说清楚。虽然对反避税作了系列化的规定，但很多具体规定还没有列清楚。我们经过13年历程把企业所得税制定出来，但对反避税来说仍然规定的很不细，操作性不强。在实施过程中最高院可能会有司法解释，我们翘首以待。　

　　其实关于避税的性质，法学界2000年以前就有争论到底合法的还是非法的。现在这个问题已经解决了，现在学界已经形成共识，认为是脱法的--也就是说既不合法也不违法。广义的税收规避，是怎样通过规避的手法达到减少或者不缴税款的目的？第一种是逃税。我们现在叫逃避纳税义务。为什么新的征收意见中不叫偷税，因为这都是纳税人的钱。本来财产就国家——社会二元化了，我们是通过所有权获得的收入。税收来源于社会，现在国家只有通过法定来取得税收。既然是这样，昨天讲税法是一个契约，我同意就可以了。我们现在改成逃税了，但逃税肯定是违法的，逃税可以达到不缴或者少缴税款的目的。还有一种叫节税，这是纳税人的一种权利，比如税收优惠政策，国家引导纳税人往这方面走，这是符合国家产业导向立法宗旨的。狭义的避税就是脱法，我并没有违法，只是利用税收制度中的空白和漏洞。税收是非常复杂的，我们现在只是原则规定，漏洞肯定是有的。有的外商，利用我们国家的漏洞和空白，达到不缴或少缴税款的目的。这是立法的滞后造成的。所以税法变动很快，现在可能没有漏洞，但过两天漏洞又出来了，又可以被钻空子，这不是我们法律希望达到的结果。现在避税的空间随着税法的完善越来越小，节税才是我们的导向。要想长久地达到减税的目的，节税才是正道。　

　　 刘剑文（北京大学法学院 教授）：　

　　（一）关于偷税　

　　今年8月31日全国人大常委会在修改刑法的时候，提出改偷税罪为逃避缴纳税款罪，同时也在征求全国的意见。但这次修改中也有几个变化：一是名称的变化；二是条件的变化：构成偷税罪是有两个条件，即偷税的绝对数额要大于1万，并且占应缴纳税款的10%以上。如果只具备其一，不构成犯罪，只受行政处罚；三是考虑初犯免罪的问题。提出的变化有三点，如果是第一次偷税，并且补缴税款，缴滞纳金，也接受行政税务机关的处罚。那这就不追究刑事责任。这是三大变化，对此征求社会意见。很多人提出对这个法案的修改意见。　

　　 我们在今年10月20日以中国法学会财税法研究会的名义，给全国人大常委会作了建议：　

　　首先，肯定了改偷税罪为逃避缴纳税款罪的罪名变化，这是符合社会发展情况的。我们进一步建议将逃避缴纳税款罪直接改为逃税罪，原因有三：首先，逃避缴纳税款罪与逃避追缴欠税罪名称相近，易混淆；其次，逃避缴纳税款罪不简洁；再者，国外多称为逃税罪，这与英文称法相适应。　

　　 第二，草案里讲，“采取欺诈隐瞒等手段不申报或者拒不申报的”，这个没有考虑不申报和拒不申报的情况，拒不申报里也有很多情况，因此这样的规定不严密。最高人民法院出过一个司法解释，讲到对“经通知申报而拒不申报”该如何理解。应该说对个人和单位是不同的：对于单位，经过税务登记，即意味着税务机关的通知；但对于个人，不存在税务登记，只有当税务机关把申报通知发到个人手中，才成为拒不申报。所以在客观行为方面，只需要考虑欺诈和隐瞒手段。　

　　第三，关于“数额较大，数额巨大”的规定，是占有应纳税额比例的问题。有的单位达不到偷逃税数额的相对比例条件，尽管数额很大也不构成犯罪，我们认为是不妥当的，因此建议构成条件不应该并举，而是应该写成单个，考虑绝对数额问题。　

　　第四，初犯免罪问题，应该是附条件的，而不应是无条件的，否则就会放纵犯罪。建议：（1）对于按刑法规定处三年以下有期徒刑的，可免罪；（2）只有在税务机关给出税收保全和税收强制执行措施以前，主动补缴的，可免罪。　

　　 从偷税罪，到逃避缴纳税款罪，到逃税罪，对于整个社会来讲，这反映了一个观念上的转变。以前国家不保护私有财产，纳税人的一切都是国家的。偷税的概念是计划经济时期的产物，计划经济的一切都是国家的。而2004 宪法修正案强调保护私有财产，我们都知道“偷”是什么意思，“偷”是把不是自己的东西据为己有。现在国家财产是公民的财产，只是国家赋予公民纳税义务，不缴税就叫偷的话，不合适。只有当公民把财产转移了，这个财产才构成国家财产，在财产转移之前，公民拥有财产权。所以从这个意义上讲，用“偷”不合适。其次，现在是从国家财政向公民财政转变的过程，以前一切都是国家的，现在一切都是纳税人的。所以我们认为，纳税人向国家缴纳税款，由此产生国家的义务是为纳税人提供高效优质的公共品和公共服务的问题，这是对等的。所以，我们要考虑政府支出的问题，这是纳税人的权利。今年3月16日温家宝总理在答记者问时讲到，未来的五年，要深化财税体制改革。翻开财政史，人们感到惊心动魄，这个过程反映了公平和正义的问题。所以，在从国家财政向公民财政的转变过程中，我们法律的性质也要有变化。　

　　 “十一五立法规划”里，计划64部法律出台。在我看来实际上远远不止64部法律，例如增值税及其他税种立法。在其他税种法里，我们目前只有企业所得税法和个人所得税法，其他都是行政法规，所以关于这一条，我们就有十几部法律要出台，比如增值税、消费税、营业税法律。还有我们比较关注的教育税、环境税问题，资源税的修改等，任务很重。　

　　（二）关于避税　

　　在新的企业所得税法中，有个专章是“税收的特别调整”，这个专章的内容，与我们过去对企业避税方面的规定，有很大的进步，它建立了科学化的的体系。过去，我们关于避税只有转让定价，这是企业经常采用的手段。　

　　去年11月我去荷兰看了全世界最大的税收律所之一，有1000多人作税案，荷兰莱登大学，在转让定价上要讲100节课，请20多位教授讲授这个问题。而转让定价在我们国家的现行法律里的规定是比较简单的，在新的企业所得税法中，关于转让定价，增加了预约定价制度（即APA），规定纳税人与税务机关关于计价的原则和方法可以事先达成一致，这对纳税人是很有意义的。　

　　关于避税港问题，即比较低的税率，有人称之为“税收的绿洲”、“不光彩的收入的地方”，例如香港税率16.5%，因为太低，有些国家不承认。在新的企业所得税法和企业所得税法的实施条例中有对这一问题的相应规定，但这些规定不具有操作性。国家税务总局和财政部可能会出台一个关于“税收的特别调整“的细化规定。外资内资企业都存在避税问题，但从现行的法律文本上讲，在中国现在想避税是比较困难的，但这也要看税务局能否很好地应付。　

　　 漆多俊（中南大学法学院 教授）：　

　　维权是良法和法治的基础，古今中外的法学家都是这样的看法。但我加一句话：控权是良法和法治的关键。我们怎么控制这个权力？原来我国法理学界认为国家机关有power，人民有right，权利如果是物质利益，必然有物质的属性。国家公共权力如果没有物质利益作支撑，公共权力就必然不存在，所以国家公共权力必然要掌握right。但是right从哪里来？一个国家利益资源是特定的，如何在国家机关和普通民众之间进行划分需要进行思索。我们税法学界最大的一个成绩是正在进行一个转折，但还没有彻底完成，即颠倒过去之后再颠倒回来的过程。财政的定义是以强行的身份参与分配，可是强行合不合理，有待研究。我们原来没有纳税人的概念，现在通过各位的努力，百姓已经有了这样的概念。所以我们的研究已初显成效。但转折要成功还有很多问题，比如现在还没有纳税人诉讼、税法的授权立法需要确认等等。　

　　国家公共机构需要用权力来获得资金，来为国民提供公共服务。国家公共机构分得的利益少了，不能够发挥其作用，多了又可能导致腐败。现在纳税人逐渐开始思考税收的用途问题。现在明确了，纳税人对自身的权利有了初步概念。财政税法与宪政关系密切，一些财税制度，如日本有纳税人诉讼制度，我国尚存在缺位。　
　　　

　　 刘剑文（北京大学法学院 教授）：　

　　我国的税收现在比较高，但是这里有一个价值导向问题。一个是收的问题，多少是个度。德国有一个半数理论，即国家扩税不能超过大众财产的一半以上，减税不能超过应该纳税的一半以上。现在究竟收多少比较合适，是我们应该讨论的一个问题。　

　　现在究竟是政府养活纳税人，还是纳税人养活政府，这是没有什么争议的问题。但现在中国行政权力太强大了，对power来说是控权、限权是授权还是规范权力，学界看法也不一样。有人认为限制，有人认为规范。现在讲控权，通过什么方式控，控到什么程度，是我们需要考虑的问题。财税法在我们整个法律生活中的地位越来越重要。并且这些年学者的作用也越来越重要，国家还是很尊重学者的观点。我们现在是要考虑如何能使成果转化，为社会服务。但这个过程是很漫长的，是一个渐进的过程。现在有两种做法，一种是激进的，一种渐进的。当然不同社会由不同的人构成，现在是很好的时代，自己的成果可以在法律中更多的体现。我们现在应该更加务实，理论联系实际，转化自己的成果，使法律更加有生命力。　

　　个人所得税扣除标准问题和每个人关系都很密切，费用构建标准1600元是我作为听证人提出的。2000，3000，5000，都很难说合理，没有标准来评价。西方是单方扣除，我们是综合扣除。扣除费用的标准涉及到生计费问题，生计费的扣除是涉及到生存权的问题。应该是通过让富有的人多纳税，用这笔税成为公共品来资助穷人。另外，对于生计有困难的穷人，国家应该通过社会保障来救济。　

　　对这个问题，我们应该怎么做？建议：第一，同意漆老讲的，家庭应该作为纳税主体之一，纳税人可自行选择个人或家庭作为纳税主体；第二，要考虑物价问题，有人建议说物价上涨了5%，这个标准应该提高　

　　金融法　

　　 主持人：刘少军（中国政法大学 教授）　

　　 徐孟洲（中国人民大学法学院 教授）：　

　　 我们有两个主题，一是改革开放三十年，总结经验、回顾历程；另一个是对金融危机的探讨。总结金融法制建设三十年，自1978年以来，我们的改革总体来说比较稳健，成绩很突出：　

　　一、中国的金融体制改革是从银行业开始的。1979年国务院批转先后恢复、分设中国农业银行、中国建设银行等，1982年，国务院批转规定中国人民银行履行中央银行的职能，1983年，国务院发布《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》，1984年中国工商银行从中国人民银行分立出来，1986年国务院发布《中华人民共和国银行管理暂行条例》。从1993确立社会主义市场经济体制目标以来，我们金融体制改革与金融法制建设同时迅速发展。1995年颁布《人民银行法》、《保险法》、《票据法》，1998年颁布《证券法》，2001年颁布《信托法》，2003年颁布《银行业监督管理法》、《证券投资基金法》，2006年颁布《反洗钱法》。到目前为止，我国颁布的金融法律有9部，现行的条例、规章、司法解释则有近百部。目前一个基本适应社会主义市场经济要求的金融法律体系已经初具规模，对我们保障和促进金融体制改革、规范金融秩序、维护金融消费者利益和国家安全，发挥了重要作用。这些法规，无论是在应对1997亚洲金融危机，还是在应对当前的危机中，都发挥了重要作用。所以我不太同意那种认为我国金融法制建设残缺落后的说法，也不同意因为我们比美国落后，所以才躲过危机的说法。　

　　二、随着金融体制建设、银行改革与法制建设的发展，目前已形成独具特色的金融法学体系。金融法学在我国是一个新兴的学科，起步于20世纪80年代初，之后许多高校都陆续开设了金融法课程，出现了大量研究及著作，初步形成了理论体系。在中国，我们将证券、保险、银行几个部分整合在一起，这种金融法学应该说是中国的特色，比如在日本就叫金融商品交易法。总体上，金融法学是一个整合的、公私结合的学科，既包括体现民法内容的交易关系，又包括国家监管调控。　

　　三、我们形成了强大从事金融法学和银行法学研究与实务的专门人才队伍。目前高校研究学者有1000多人，副教授以上职称的200多人，具有博士生导师资格的20多人。1991年，在央行总行支持下，人大成立了金融法研究所。1993，北大成立金融法研究中心。此后很多高校都成立了专门的研究机构，培养了大批人才。在监管机构与金融企业中，集中了大批高水平金融法专家和从业人员。以上是我们所取得的成果，应予以肯定。　

　　今后我们还需要注意的是：　

　　一、加强基础理论的研究，应当从满足实际需要上升到主动研究，只有弄清金融法的定位、理念、体系等基本问题，理论基础扎实，才能在制度上进行整合。　

　　二、紧贴现实。现在的金融危机是一个很好的机遇，其中发生的很多问题都值得研究。　

　　三、需要研究的问题：1、对金融控股公司的研究。比如金融控股公司的法律性质，“一行三会”如何分工监管，监测标准如何确定。2、对于授信平等立法的研究。次贷是授信不平等的一个表现，优质与次级贷款，利率和条件要求都不一样。在这其中应当怎样保护消费者权益呢？3、关于信用评级。这次危机的一个重要原因还在于信用评级水平不够，真实性不能保证。4、资产证券化。我们正在经历资产证券化的发展过程，应当研究怎样使证券化减少风险。5、存款保险制度。在金融风险预防过程中，存款保险制度是能够发挥作用的，一定程度上还对心理产生积极的作用。6、有关金融机构破产。现行的破产法对金融机构的破产预留了空间，那么具体规定应当怎么制定，其特殊性又在哪里？7、信贷征信制度，推进体系建设，完善个人信息保护。8、对于电子化的发展如网上银行等要进行研究，包括票据法方面的修改应当提上日程。9、对金融监管的研究。目前我们还是分部门监管，加强了以央行为主导的监管部门之间的协调，但现实中仍有很多困难，存在监管重叠与漏洞，如何进行监管的整合是一个重要的问题。　

　　 杨松（辽宁大学法学院 教授）：　

　　我想就美国次贷危机的法律问题和各位专家分享一下我的思考。前面有专家提到这次次贷危机是法律对虚拟经济不能起到有效作用的结果。表面来看，危机是衍生产品包装过度产生了泡沫，是泡沫膨胀的结果。但我认为真正的原因在于美国金融法制和政策的重大缺陷，这是我们应当进行总结的地方。一国的金融法，应当包括市场交易法和监管法两大部分，美国的问题恰恰在于政策调控监管方面，在新自由主义思潮下，政策不能同迅速发展的市场交易行为同步，导致完全市场化的金融交易。他们是市场主导型金融体系，这对监管能力实际上提出了更高要求。当局何时出台新措施，究竟以什么样的力度等都已经成为市场化艺术。考虑到安全，在证券化过程中，其实应当将部分风险保留在资产负债表内，但美国却通过证券化完全转移出去，这就是一种潜在的风险。在美国，效率重于安全，他们对信贷扩张不做干预，信用风险随之增加。格林斯潘时期金融改革将分业监管改为混业监管，效率得到了提高，但为危机产生埋下了种子。美国的这些情况恰恰告诉我们国家货币政策等宏观监管政策在经济运行中的重要性。　

　　另外，危机表明美国存在监管体制上的问题。混业监管是在分业基础上转变过来的，具有不彻底性，功能性监管中还保留了机构性监管，因此存在漏洞。如衍生品，中间的链条是委托代理制，这样就产生了不被问责的支配权，风险全部落到最后的被代理人，使得代理人不考虑风险。另一方面，监管还有重叠。金融机构同时受到州与联邦层面的双重监管，这样就出现了一些问题：如对创新产品的定位重叠导致监管重叠、监管机构信息沟通不好、监管成本高等等。我们都认为美国是市场经济高度发达的国家，都愿意借鉴美国的做法，但是在新自由主义的主导下，其本身从一开始就积累了系统性风险。　

　　当前的国际金融秩序加速了危机的蔓延，进而影响到其他国家的安全。目前国际汇率采用浮动制，美元处于支配地位，成为主要的交易和储备货币，随着金融全球化和一体化，美元地位一度巩固。本世纪以来，国际经济发展失衡，全球化发展导致国际金融市场一体化，流动性的发展要求有投资就要有回报，为适应这种要求而设计出衍生产品，并且越来越复杂。刚刚提到的失衡则表现在美国收支巨大逆差，影响了美国国内经济的平衡，导致美元国际地位降低，汇率下降。在国际金融秩序中，美国等金融大国操纵国际金融组织但并没有发挥很好的作用，而新兴国家又缺乏国际规则话语权，国际上缺乏对国际主要储备货币的监管。美元将风险转移给各国，正是不平等秩序的体现，因此此次危机会促进国际货币多元化的发展。由此，我想到人民币的国际化和区域化问题。应当反思的是，考虑到中国的金融法律发展与美国不同，我们更应注重安全，注重宏观调控。　

　　总结下来，今后我国金融法制的发展需要注意以下几点：一是以金融创新作为主旨，但责任完善是前提；二是金融效率是发展目标，但安全是基础；第三，在完善金融交易制度的同时，金融监管和调控是保障；第四，对国际金融市场的参与是必须的，但国内金融制度的完善是核心。　

　　 刘燕（北京大学法学院 教授）：　

　　通过对金融危机的观察我有一些自己的想法，我们现在谈金融监管有些无的放矢，我们更应该关注问题是怎么产生的，关心产生这些危机的衍生交易。传统上，这些问题本来不是我们金融监管法的范畴，而是合同法的范畴。我们现在看到各国的各种救助措施，多少年都在这么用，这些措施救得了一时，但能否可以解决基础的结构问题呢？我感觉我们现在的讨论还没有触及到。现在我们在讨论这次危机的根源问题，有人说格林斯潘在“9.11”以后放松了银根，造成了全球美元泛滥，所以我们今天钱太多了，就出了好多衍生品，出了好多不负责任的评级机构。因为钱没处花了，所以大家都放松了，银行业的谨慎经营都没有了。有人说是安然事件，甚至进一步往前推到亚洲金融危机。实际上我认为可能都不是这样。这次衍生危机中合同的问题没有清算。它的第一次金融危机实际上是在九十年代中期出现的，95年前后，随着美国巴林银行的倒台等事件的发生，一系列当时的大公司和大的政府在衍生品上栽了个大跟头。当时他们也都起诉了，他们认为投行对存在信息不对称的欺诈。过度地推销金融产品使他们承担了他们无法承担的风险。但非常遗憾的是那次清算以这些公司的失败而告终。因为传统观念认为这是合同领域，在此情况下大家的责任自负，双方是在自愿的情况下缔结合约。而此时我们不能运用金融监管的理念，因为金融监管的理念在一个以大众为投资人的金融市场中运用。证券法上一直特别强调复杂的机构投资人和大众投资人不在同一个保护层面上，为了保护大众投资者的利益我们会有强制性的信息披露，整个证券监管是建立在这个层次上的。但是相反，复杂的机构投资人，比如私募基金，都有承受风险的能力的，不需要强制性的信息披露。这就是第一次衍生品危机后所有大公司都没有得到救济的原因。全球的大公司和投行的地位是平等的，法院不会对他们做出特殊的保护，要求投行来做信息披露，也不会适用证券法在券商和小股民中的保护措施。如果说第一次危机华尔街取得了胜利，那么在今天第二次危机中失败的则是华尔街。因为华尔街不仅把产品推销给了全世界的机构投资者，华尔街还把产品推销给了他们自己。投行已经从传统的中介变成市场中的买方，而且是通过融资来买。最后投行知道当年向大公司推销的金融产品超越了公司本身承担风险的能力。现在他们得到了报应，自己垮了。这时我们就开始思考金融风险怎么控制？在不了解风险的时候能不能推出这个产品？或者这些产品能不能推销给那些不具有承担风险能力的人？比如说我们的中信泰富，中国最显赫，历史最悠久的红筹公司，现在亏损了150亿港币，原因就是法国的两家银行把一个外汇互换交易卖给了它。这个交易结构和1995年美国的宝洁公司告当时的美国银行家信托公司等案件几乎一模一样。互换实际上就是风险互换，“你把固定收益给我，我把不定收益给你”这样一个简单的逻辑。当投行把产品卖给你的时候，这种互换不是对等的，一个方向的变动我给你一份，另一个方向的变动你给我两份。在这种不对等的风险互换中，最后都是投行这方胜了，企业这方败了。因为在价格变动时候企业这方要付两倍出去。因此中信的问题在于：第一，做了远远超出它需要的衍生品交易；第二，做了不对称的互换。所以我认为如果我们不去清算这种合同下的秩序，如果我们仍然说大的机构投资者与投行处在同一个平等的地位下，他们就愿打愿挨，那么美国是通过这次危机长了教训。而我们中国的公司不知道，并且我们也没有法律规则去保护。当然我们也可以去追究中信的责任，从公司治理的角度去追究，现在股东是可以去告中信的高管的。但是我们从金融衍生品的交易结构来看这个问题，实际上历史就是一个重复的过程，因此我们应该认识到监管是建立在对交易本身的了解、对交易基础的法律环境的改善这一基础之上的。监管虽是从上至下的，但它至少是个市场活动。那么市场活动本身的基本秩序我们都没有调整过来，又如何来谈监管呢？现在我们谈的各种措施都对，但还不能解决实际问题。问题在于监管的整个私法基础还没建立起来。这是一个金融交易中的商法逻辑和私法逻辑的问题，以前我们的金融法更多的是从金融监管的视角来看问题，并没有特别去强调对交易层面本身问题的把握，分析交易中不同主体间的利益对比情况。我们保护普通的消费者是因为在金融交易中信息不对称，而在金融衍生品的交易领域中同样存在交易信息不对称的问题，所以大公司大企业也应受到保护。如果我们不在金融私法这个问题上有所突破，就很难提出真正的建议。在此我也想谈谈我跟吴老师做的一个课题，就是关于中国是否加入目前国际上关于证券的两个公约：一个是关于证券的准据法公约--《海牙公约》，另一个是关于证券的实体法公约--《罗马公约》。从今天的角度来看，这两个公约实际上是在检讨1987年的华尔街金融风暴引发的全球危机。我们还在反思那个危机给我们提出的我们怎样完善我们金融法的方法基础或者司法基础的问题，从1987年金融危机我们得到两点教训：第一是技术的发展造成股票市场、期货市场等市场的联动从而产生了危机；第二是在现在证券的持有形式下，法律上没有解决证券的所有权问题。于是证券的世界化产权不清晰使得美国推出这两个公约。我们现在面对的是2008年的金融危机，而国内学者却还在讨论1987年的危机带来的这两个公约并且还没有定论，不去承认交易结构的变化，真的希望这样的历史不要重演。金融交易的复杂，要求我们去解释它。通过对1987年危机的研究，我认为应该大力鼓吹金融私法或者是金融商法，这就会把金融法中分散的很多问题整合起来。　

　　 吴志攀（北京大学法学院 教授）：　

　　从一个法律人的角度，我们如何回答美国为什么能够一直说服国会放松监管？金融衍生品的高效率就是最好的理由。我们知道，衍生产品的杠杆效率很高，所产生的收益与风险都是几十倍的。1995年美国有本书叫《银行之死》，其中对投行的高效率作了阐述，这种高效率就是促使很多人去接受它的动力。于是，美国具备了相对于欧亚的比较优势，可以在竞争中吸引更多的资金。而诸如信息披露、审批等监管都是对机会的怠慢。节省的时间能赚更多的钱，这就是国会放松监管的原因。然而，这种高效率是建立在高风险基础上的，这种风险远远超过商业银行，同时又将其归入私法领域，使得风险放大。　

　　 王欣新（中国人民大学法学院教授）：　

　　目前，金融体制中效率与安全是一对突出的矛盾，两者之间的平衡本来应当由政府解决，但是在综合平衡各方利益的压力下，政策难免会有偏差。同时法律上哪些应由当事人交易解决，哪些由政府干预，这个界限历来不明确。所以，在实践中界定政府应该干什么，是各国都在力图解决的问题。如果用立法解决问题，则会有滞后性，目前美国动用行政力量迅速采取措施，中国在实践中也有这个过程，如何吸收美国在金融监管中这种教训，这是我们从法学角度、制度设置方面优先要考虑的。证券、衍生目前还在比较初级的阶段，但已经有所发展。比如现在出台《证券公司风险控制条例》来解决以前挪用客户资金而出现的问题。现在这个问题解决了，但是还会有新问题。怎样解决监管问题，不仅要以商法、私法的理念解决，还必须在经济法理念指导下，考虑社会本位、社会整体利益。因为当人们的交易影响到自身以外，尤其影响到社会的时候，政府就不能不干预了。从制度设计上可以有多种方法，但基本理念必须把握，只有把握基本理念，才能在手段使用上集中优势。我相信，在目前危机下相关的金融立法、破产立法，都会使我国在金融监管法律制度上逐步完善。　
　　　
　　竞争法与市场监管法 　

　　 主持人：徐士英（华东政法大学 教授） 王艳林（中国计量学院法学院 教授）　

　　 王晓晔（中国社会科学院法学研究所 研究员）：　

　　星期五下午，我作为竞争法的专家参加了消费者协会主办的一个关于黑屏事件的研讨会。从反垄断法的角度来看，虽然微软公司是在世界市场上占有市场支配地位的企业，但是，我认为这个案件与反垄断法所规制的妨碍性的滥用行为的关联性不强。当然这样的自救方式是否适当有待于讨论。另一个问题是，微软公司的高价是否违反了反垄断法，尽管反垄断法第十七条规定禁止经营者以过高的价格销售的行为，但是针对微软这样的企业，政府很难强迫微软公司降低价格，因为：第一，企业凭借自己的创新获得垄断地位后，政府就要给它定价可能会扼杀创新的积极性。当然，欧盟同样也有相关规定，但到目前只有两个案例涉及到了过高定价的问题，一个是联合商标案，一个是涉及美国通用汽车公司的案件，但是这两个案件都被推翻了，主要原因是没有核算出成本，因此无法认定定价过高行为。美国最近一个判决认为垄断性的定价是不违反市场竞争的，是市场经济的特有的情况，虽然对消费者是剥削，但同时也是对企业的激励。第二、如果要认定微软产品存在垄断性的价格，前提条件是要认定他的成本，而信息是非常不对称的，因此政府是无法得到微软公司的真实成本的。第三、我们现在关于价格管制，规定政府可以对一些产品制定指导性价格，但是微软公司的产品不属于该价格管制的目录。如果政府管制一个产品的价格，可能政府就需要给予补贴。　

　　欧盟要漫游费降价与强迫微软公司降价是有区别的，因为实际上漫游费的成本非常低，几乎等于零。同时，与中国的电信业的情况也有所不同，在欧洲电信业已经基本上自由化，政府可以在企业和消费者之间保持中立的立场，而在中国的被监管的行业主要是由国有企业组成，因此目前让国有企业降价是有难度的，政府特别需要推进政企分开。 　

　　国家质检总局强迫相关企业适用某一特定企业的服务，事实上国家质检总局在那家公司中持有30%的股份。结果北京一中院驳回了起诉，但我认为，原告事实上是胜诉了，因为国家质检总局撤回了股份，并正在修订食品卫生法的取消了强制接受电子监管服务的规定。这个案件说明我们的垄断法关于行政垄断的规定是有影响力的，并推动了政府部门对垄断法的了解。　

　　 王源扩（安徽大学法学院 教授）：　

　　在反垄断法上，法院确定以什么价格销售的可行性问题。　
　　以70年代澳大利亚必拓公司为例。该公司生产Y bar，把一种钢材做成Y型铁桩，用于澳大利亚草原上固定牧群范围。当时，必拓公司处于垄断地位，取得高价利润。另一厂商欲从必拓公司购买钢材生产Y bar，必拓公司给出很高价格，于是潜在竞争者将必拓公司告到法院。这个案件在澳大利亚法学界和经济学界引起了广泛争论，由法院代替市场来决定厂商价格和社会主义国家由国家计委决定价格有没有区别？法官是否比计委官员更高明，比厂长经理更适合决定价格？当大批消费者迫切需要某种产品，而由于一个厂商占据垄断地位，使得消费者需求无法得到满足的情况下，不论如何法官都应该干涉。这个案例对我们当前看待微软“黑屏” 案件非常有启发。我的想法是反垄断应否干预和如何干预两个问题应该分开看。　

　　在欧盟竞争法1996年判决一案中，北爱尔兰一家小杂志社准备出综合电视评论周刊，BBC、英国独立电视台和北爱尔兰国家电视台拒绝给杂志发送版权许可。而当地两种宗教、两种语言都迫切需要这样一本综合性杂志。这个案件最终的判决意见是：当一部分消费者的利益和需求，因为某些垄断原因得不到满足时候，竞争法庭应当干预。这个例子表明，反垄断法当然要考虑是否直接针对竞争者，但是保护竞争者归根结底最终是保护消费者。　

　　微软案例中微软没有竞争者，直接针对消费者。为何没有竞争者？因为目前计算机操作系统软件基础性，只有苹果电脑可以与之竞争。在这种情况下，对微软应该进行干预。原因有两点：第一，它处于垄断地位；第二，没有出现竞争者的原因是长期垄断和操作系统软件的特殊性。第三，从财务上讲微软操作系统的开发成本在80年代末已经付出，软件的基础架构和用户界面完成后，文本翻译的成本很小。我们完全可以委托专业机构要求微软提供财务报表，核定其成本。竞争法上，保护竞争机制的自由机制，厂商有自由定价的权利。但是欧盟和美国的很多案例都是对自由定价给予处罚，比如欧盟香蕉案。综上，微软现在的定价由明显歧视。 　

　　 肖江平（北京大学法学院 副教授）：　

　　关于国家质检总局的行政性垄断案，首先，它更多的是积极的象征性意义，对一些相关部门可能会有警示作用。其次，至少在目前，中国的反垄断法完全寄望于司法机关的实施是不现实的。在反垄断法出台之前，国家在电信、电网领域的拆分等，是事实上的反垄断。在中国，采取由政府推进反垄断在目前和未来可预见的时期内是较有效的方式，其成本也是比较低的。　

　　至于“黑屏”事件，从财产所有权的角度来看，微软的这种行为是对财产权利的侵犯。在微软的定价是否属于垄断高价行为的问题上，一般来讲，边际价格和边际成本的差异越大，其市场支配地位越高，在这方面微软的市场支配地位是毫无疑问的。它在不同国家和地区制定不同价格的能力也可证明其垄断高价的成立。垄断高价本身是滥用市场支配地位的一种。即使是根据《价格法》，对其过高定价，也是可以依法予以规制的。　

　　 张瑞萍（北京交通大学法律系 教授）：　

　　微软公司的案件，律师提出的诉由是高价格。反垄断法是保护竞争关系，而这种高价销售行为直接针对的是消费者。反垄断法在处理高价案件时和消费者权益保护法的关系：消费者权益保护法直接保护消费者权益，反垄断法间接保护。其他国家对微软的指控，更多是从保护竞争方面出发，比如从搭售和源代码开放等角度。处理类似案件，如何考虑对消费者权益的保护问题，这是我们需要考虑的。　

　　 王晓晔（中国社会科学院法学研究所 研究员）：　

　　在美国曾有19个州的检察官指控微软公司定价过高损害了消费者的利益，我们可以看出，在美国是可以通过消费者权益保护的方式规制一个公司的定价过高行为的。当然，根据美国的法律，检察官可以作为父母官，代表当地的居民对因垄断行为所遭受的损失要求民事损害赔偿。从保护消费者的公平交易权的角度出发，原则上来说消费者应当有权利以垄断价格过高为由要求民事损害赔偿，而不是由政府强制要求降低价格。关键的问题就是，如我们在之前参加的反垄断法民事诉讼研讨会上所谈到的，普通的用户是否可以到法院去要求民事损害赔偿，而我们的法律也并没有禁止消费者诉权，但是如果个案起诉的数量过多会给法院带来过大的成本问题，因此我认为，我们应当在民事诉讼法中引进集团诉讼制度。　

　　 徐士英（华东政法大学 教授）：　

　　我国反垄断的立法宗旨是多元的，那么多元的宗旨会有冲突。立法宗旨在各国取向不同。欧盟主要是保护共同体内的竞争为主，美国主要目标是以消费者利益是否受到损害作为案件判断的目标。举例来讲，英国航空公司和维真航空公司之间是竞争关系。英国航空公司在欧洲市场上有很大的市场份额，为了巩固其地位，给航空代理公司给予折扣。维真航空公司作为竞争者受到损害，向欧共体法院和美国法院同时提起诉讼，但是得到不同结果。美国法院判决没有证据证明英航行为使得消费者受到损害所以不能认定被告违法。欧盟认为回扣的方式排斥了竞争对手损害了共同体竞争，因为英航具有一定的市场支配地位。每个国家或者地区反垄断法的立法宗旨有不同侧重，目标不同直接影响案件判决。中国的问题是：立法目标太多，到底哪个是我们追求的目标。为此，我请教过国务院法治办的立法者，他们认为反垄断法最终落实到消费者，但是会与保护竞争、控制合并有矛盾。中国发垄断实施过程中，控辩双方在立法宗旨的理解上都应关注。　
　　
　　 林秀芹（厦门大学法学院 教授）：　

　　实际上最早的反垄断法是英国1623年的反垄断法律，它是英国竞争法和版权法的源头，并从那个时候开始了两者之间的矛盾。今天我们讨论的问题同样涉及到公共利益和知识产权人之间平衡的问题。我认为，知识产权法也好，反垄断法也好，最终都是平衡和分配利益的工具，国家在不同的时期站在不同的立场在不同的利益驱动下作出判断。中国有几亿的消费者，因此中国完全可以利用现有的反垄断法所涉及到的规则自信地考虑如何一方面保护知识产权人的利益，另一方面保护我国消费者的利益以及潜在的竞争者的利益。　

　　 朱慈蕴（清华大学法学院 教授）：　

　　如果知识产权保护与消费者利益发生很大冲突，应当主要考虑消费者利益，因为它是众多的群体。知识产权保护是为了开发新技术，最终的目的是为人类服务。在“黑屏”事件的处理上，应该站在消费者利益上。具体手段来讲，我们动用民间力量比如消费者协会，或者说司法机构出面要好于政府。　

　　 宁立志（武汉大学法学院 教授）：　

　　 我们有必要厘清一个问题，在我们的几部相关法律中都有保护消费者利益的宗旨，不同的法律有不同的含义：反不正当竞争法，是信息的安排，使消费者获得足够、充分的信息，满足消费者知情权的要求；反垄断法保护的是竞争机制，主要的角度是保护消费者的选择权；价格法是保证价格的公平合理，避免经营者通过不合理的定价对消费者巧取豪夺，这与反垄断法也有关联，反垄断法打击滥用行为的制度是伸张一种不允许倚强凌弱的观念，但是价格法的处罚一轻一些，而反垄断法重一些。因此，我认为反垄断法是一个不轻易使用的法律，主要起威慑，而价格法是经常要用到的法律。所以我们应根据保护消费者利益的侧重点，选择用哪一部法律。　

　　 王艳林（中国计量学院法学院教授）：　

　　我想就质检总局案件发表一点看法。第一，电子监管法的问题是国务院专文批复的，这是一个背景。第二，此案为何成为焦点不完全是因为今年8月1日反垄断法的实施。4月25日，食品安全法草案面向全民公布，征求民众意见，第40条建立食品的电子监管法制度。在监管者和市场之间出现的利益势差引起了食品安全法的关注。第三个，我想补充一下现状。全国人大审议时，已经删除了食品安全法第40条。我们学者应当关注：政府监管的权力边界在哪里？免检制度的废除和电子监管法制度的废除，作为经济法学者对制度的评判应该信奉什么标准？就免检制度而言，在食品安全方面废除可以理解，全面废除免检制度实际上增大企业成本。如何在政府和市场之间求得一种理性制度，建立而不是一边倒。　

　　最后，今天关于微软公司案的讨论很充分，大家分别从垄断法、价格法、知识产权法角度。在座竞争法专家对反垄断法是友好型还是规制型，还是立法宗旨角度批判，这些给我们提供了很好的思路，为我们后续思考点明了路径选择。谢谢大家！　
　　　

　　第二时段：换届选举　

　　中国法学会经济法学研究会于2008年11月2日上午进行了换届选举。经过无记名投票，大会选举北京大学党委常务副书记吴志攀教授为会长，漆多俊、史际春、王晓晔（女）、朱崇实、王全兴、程信和、邵建东、张守文、时建中、卢代富为副会长，张守文为秘书长。大会还选出常务理事75人（名单附后）。同时聘任杨紫烜等6位老教授为顾问（名单附后）：　

　　研究会顾问：　
　　杨紫烜 刘文华 徐 杰 李昌麒 肖乾刚 张士元　

　　常务理事：　
　　安 建（女） 柴振国 陈丽洁（女） 陈乃新 陈小云（女） 程宝山 程信和 崔秀娟（女） 戴凤岐 单飞跃 冯 果 冯彦君 符启林 顾功耘 韩志红（女） 胡鸿高 胡可明 黄 河 黄 欣 黎 燕（女） 岳彩申 李 平 李曙光 李友根 林秀芹（女） 刘大洪 刘剑文 刘普生 刘瑞复 刘兆彬 卢代富 卢炯星 吕忠梅（女） 马跃进 漆多俊 邵建东 盛杰民 时建中 史际春 王继军 王莉萍（女） 王全兴 王肃元 王先林 王晓晔（女） 王源扩 王作全 吴合振 吴宏伟 吴志攀 项俊波 徐孟洲 徐士英（女） 徐晓松（女） 徐中起 许明月 杨 敏（女） 杨 松（女） 张 经 张守文 张卫华 郑少华 钟明霞（女） 周林彬 朱崇实 朱少平 甘培忠 陈云良 李长健 周显志 刘水林 黄 勇 金福海 李伯桥 胡光志 郑鹏程　

　　 2008年中国法学会经济法学研究会评出本年度青年优秀论文15篇　

　　一等奖：　
　　 管斌，华中科技大学法学院副教授，获奖论文：“中国经济法学总论30年研究”。　

　　二等奖：　
　　 刘光华，兰州大学经济法学研究所所长，副教授，获奖论文：“而立之年的中国经济法学：光荣与责任”。 　
　　 金励，西南政法大学教师，获奖论文：“论经济法模型世界的构筑——对经济法理念研究的历程回顾与评价”。 　

　　 三等奖：　
　　 宋亚辉，南京大学法学院研究生，获奖论文：“科技创新对制度变迁的推动作用研究——以改革开放三十年广告主体制度变迁为视角”。 　
　　 张建伟，复旦大学法学院副教授，获奖论文：“中国式经济变法：三十年改革经验及其理论与政策含义”。 　
　　 常健，华中师范大学政法学院副教授，获奖论文：“改革三十年我国国家所有权制度的阶段性特征：分析与前瞻”。 　
　　 谢天长，湖南大学法学院副教授，获奖论文：“对反垄断法研究成果（1983-2008）的若干技术分析与思考”。 　

　　 提名奖：　
　　李晓辉，厦门大学法学院博士生，获奖论文：“中国价格法律制度三十年研究的回顾与展望”。 　
　　 宋槿篱，湖南大学法学院副教授，获奖论文：“改革开放三十年我国税法基本理念的转变”。 　
　　 于春敏，上海财经大学法学院博士生，获奖论文：“浅论改革开放三十年我国金融监管体制的沿革及从次贷危机中所得到的启示”。 　
　　 徐阳光，北京大学法学院博士后，获奖论文：“预算国家：财政法治的理想——中国财政法治建设的回顾与展望”。 　
　　李昌庚，中国人民大学副教授，获奖论文：“经济法的正本清源：反思与拷问　
　　----一兼论传统马克思主义理论反思的新视角　
　　----二兼再论转轨经济法学或类似观点不可取”。　
　　 宋青霞，青海民族学院法学院副教授，获奖论文：“理性的思考：认真对待税之法性”。　
　　 张素伦，郑州大学法学院讲师，获奖论文：“从地区倾斜立法到区域协调法制——中国区域经济协调发展立法30年回顾与展望”。 　
　　 焦海涛，北京大学法学院博士生，获奖论文：“论经济法发展中的程序依赖性”。 　
　　
中国经济法学：共识与个性相映生辉　
　
　——2008年经济法年会小结　
　　（2008年11月2日于上海）　
　　程信和　
　　——日益深化的共识　
　　——丰富多彩的个性　
　　——跨越时空的经验　
　　——推进发展的对策　
　　　
　　光风霁月，海阔天高。在改革开放三十周年之际，由中国法学会经济法学研究会组织，上海财经大学法学院承办，2008年经济法年会暨第十六届全国经济法理论研讨会近300位老中青专家、学者济济一堂，共商中国经济法（学）发展大计。与会代表提交的报告、论文和大会、小会的发言、交流，各抒己见，相得益彰，异彩纷呈，充满生机。会议系统回顾了中国经济法事业的发展历程，肯定了贡献，总结了经验，并认真分析了当前的形势和任务，进一步明确了今后的努力方向。受会长会议的委托，兹将此次会议的理论收获，作出如下概括，以集思广益、资源共享。总结发言中不当之处，敬请大家批评指正。　

　　一、日益深化的共识 　

　　（一）关于经济法的制度层面　
　　
1．基本定位　

　　经济法的产生和发展，是时代的要求，是历史的必然。　

　　经过三十年的努力，新兴的经济法已成为中国社会主义法律体系中一个独立的、基本的、重要的法律部门。这已得到国家确认、学界认同。独立，指它与相邻部门——民法、行政法、社会法等已有大致分野；基本，指它在国家整个法律体系中所处的地位；重要，指它对社会主义现代化建设即国计民生的作用。　

　　2.本质属性　

　　经济法反映以国家为主导的公权力因素对市场经济关系的介入（或称影响）。国家既是经济的外部因素，又是经济的内在力量；而介入，可以采取多种方式，包括管理、协调、参与等等。　

　　正如1993年11月14日中共十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》指出的：“政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济，不直接干预企业的生产经营业活动。”2001年3月9日、2003年3月10日两次《全国人民代表大会常务委员会工作报告》先后指出：“经济法是调整因国家对经济活动的管理所产生的社会经济关系的法律。”　

　　3.制度安排　

　　体现在宪法、专门的经济法律法规和相关法律法规中的一系列经济法规范，已构成如下主要法律制度：　

　　经济法主体制度——主体中，有经济管理主体（政府及非政府公共事务组织）、经济活动主体（企业、个人）及市场中介组织等中间层主体。　

　　宏观调控制度——由国家发展计划（规划）、财政税收、货币金融、投资政策、产业政策、区域政策、价格调控、资源和能源管理、对外经济贸易管理等方面的法律规范构成。　

　　市场监管制度——由市场准入和退出、市场交易和竞争及其监督管理的法律规范构成。　

　　以上宏观调控、市场监管两大经济管理行为制度在某些具体环节可能出现交织。　

　　经济法责任制度——责任中，有传统的民事责任、行政责任和刑事责任的运用，还有新型的责任形态，包括经济责任制和特殊经济制裁以及非财产形式的责任。　

　　中国现代经济法制度的核心是，以法律的形式表现宏观调控、市场监管与市场调节的有机结合。　

　　4.部门特征　

　　经济法调整国民经济运行中的特定的经济关系，即以物质利益为基本内容的经济管理关系。　

　　作为市场经济体制下的一个新兴的法律部门，经济法同时显示出经济性（市场性）、社会性和管理性等特征。　

　　就法律规范的性质而论，经济法以公法因素为主，亦兼容了某些私法因素。　

　　经济法以发展、公平、安全为基本理念，统筹处理国家、企业（个人）与市场的关系以及人类与自然的关系，综合协调社会整体经济利益与个体经济利益，成为一种社会本位法。　

　　（二）关于经济法的学科层面　

　　1.基本定位　

　　经济法学的产生和发展，是时代的要求，是历史的必然。　

　　经过三十年的努力，新兴的经济法学已成为中国法学体系中一门独立的、重要的法学学科。这已得到国家确认、学界认同。　

　　2.范畴原理　

　　经济法学基础理论研究的任务，就是设计经济法的范畴（概念）、原理及其科学的组合。　

　　经济法学正在形成自己的一整套特定的范畴（概念）和原理。其中，关于宏观调控法、市场监管法这两个基本板块的理论逐趋成熟。其研究范式为：　

　　上述图表显示，国家调控市场，市场引导企业，企业自主经营，国家对企业既实施管理又提供服务。概言之，经济法研究的基本理论框架是：企业的市场化规范运作与国家（政府）的有效管理的互动。　

　　3.体系设计　

　　中国经济法学的研究框架——总论与分论——已基本形成。　

　　总论部分大体包括：历史、比较；概念、体系；原则、特征；主体；权利、义务与责任；地位、价值（功能、作用）；制定、实施。　

　　分论部分可以包括：宏观调控、市场监管、企业发展、涉外经济、资源能源等方面的法律制度。　

　　总论指导分论，分论贯彻总论，二者要形成一体，不能脱节。　

　　4.学科特色　

　　经济法学研究经济法现象及其规律性。　

　　作为市场经济体制下的一门新兴的法学学科，经济法学既不失传统而又有诸多创新，既兼收并蓄而又保持独立品格。它不仅屹立于法学体系之列，而且还与经济学、管理学等有着密切联系，成为法学与经济学、管理学相结合的崭新学科。　

　　二、丰富多彩的个性　

　　　

　　（一）理论创造　

　　1.定义描述　

　　最能表现经济法学界对经济法认知的基本立场的，莫过于关于“经济法定义”的探索。学界同仁以各具风格的语言来表述和论证“经济法是什么”。其中包括（但不限于）以下几种：国家协调说；需要国家干预说；国家管理说；国家调节说；国家调制说；社会协调说，等等。　

　　上述提法中，用词虽然有所差别，侧重点可能有所不同，但实际意思已趋于一致，都反映了国家依法管理国民经济、协调市场经济运行并统筹社会整体经济利益平衡这条主线。实有异曲同工之妙，却无千篇一律之嫌。　

　　2.总论诸成果　

　　总论研究在以下方面提出了一系列理论观点：　

　　关于经济法的基础（现实基础和理论基础）；　

　　关于经济法的调整对象及调整方法；　

　　关于经济法的范围和体系；　

　　关于经济法规范的法律性质；　

　　关于经济法的原则；　

　　关于经济法律关系的主体（权利）、行为和责任；　

　　关于经济法的使命（价值）和地位；　

　　关于经济法与相邻法律部门——民法、行政法、社会法的相互关系；　

　　关于中国经济法与外国经济法（主要是西方经济法）的比较；　

　　关于中国经济法与国际经济法的关系。　

　　3.分论诸成果　

　　分论研究在以下方面提出了一系列理论见解：　

　　关于宏观调控法（如财税法研究）；　

　　关于市场监管法（如竞争法、消费者法研究）；　

　　关于企业、行业法（如现代企业制度、农业法、金融法研究）；　

　　关于涉外经济法（如外商投资法研究）；　

　　关于资源能源法（如土地管理法、能源法研究）。　

　　（二）研究方法　

　　1.基本思路　

　　学者们围绕着为经济建设提供法律服务这一中心，坚持辩证唯物主义和历史唯物主义的思想路线，从经济到法，又从法到经济，而不仅仅是就法论法、也不是单纯的概念推导。　

　　2.具体方法　

　　值得大书一笔的是，经济法学界同仁视野开阔，思路敏捷，采用了多种多样的研究方法。其中包括：法哲学的方法，经济分析法学的方法，法社会学的方法，比较法的方法，博弈论的方法，系统工程的方法，等等。传统的方法与新潮的方法相结合，生动活泼，别开新风。　

　　三、跨越时空的经验　

　　（一）理论与实际的结合　

　　1.坚持正确的理论指导　

　　经济法学界同仁坚持以中国特色社会主义理论为指导，运用科学发展观统领经济法的实际工作和理论工作。　

　　既大胆借鉴和吸收人类文明史上一切有用的成果，又警惕和抵制不科学的、错误的思潮的影响。　

　　2.立足中国实际，体现时代精神　

　　经济法与经济建设的关系最为密切和直接。改革开放以来的中国经济法立足于社会主义市场经济，从经验到理性、以经验昭示理性、以理性提炼经验，最终成为经验与理性有机结合的正式制度。　

　　经济法学者们在参与经济立法工作的过程中，坚持从中国实际出发，与改革开放同步前行、相互促进，着力回答和解决现实经济问题。经济法学研究方向明确，非常务实，与时俱进，不断深化，体现科学发展、和谐社会的主旋律，体现和平、发展和合作的世界潮流，为中国改革开放提供了有力的法学理论支持，同时又极大地推进了整个法学的理论创新和发展。　

　　（二）科学与民主的统一　

　　1.科学立法，民主立法　

　　经济法学者在参与社会实践中深深体会到，必须尊重人民群众的首创性，尊重客观经济规律和自然规律，不断提高经济立法的质量和水平。　

　　2.突出原创性，强调实践性　

　　经济法学者在从事理论研究中深深体会到，必须遵循学科发展规律，坚持“百花齐放、百家争鸣”的方针，注意吸取相关学科之精华，鼓励个性化创造，立足实践，推陈出新，不断提高经济法学的成熟程度，并扩大社会应用面和认同感。　

　　（三）共识与个性的互动　

　　1.从个性中提炼共识　

　　个性乃特殊性。每位学者以各自的感悟、风格作出的表述和论证，为形成经济法共识提供了基础材料。必须在同一种理想、同一个目标和同一类语境之下，以经济立法与经济执法的实践为依托，正视诸说表面的差别，探求它们深层的大义。　

　　2.共识与个性相映生辉　

　　经济法学界同仁自强不息，厚德载物；不争高下，只求在理；诸多个性，逐趋大同。经过热烈的交流与正常的交锋，现在共识已成主流。“万紫千红总是春。”一个充满活力的中国特色经济法学派出现了！　

　　经验即规律性的做法。经济法和经济法学的上述经验来之不易；而且，今后还须承继和发扬。　

　　为纪念和总结中国改革开放三十年来经济法和经济法学的成就和经验，本研究会一方面依靠集体之力研究发展报告，以此凝聚共识；另一方面又发挥个人之长编辑学术小传，以此展现个性。共识与个性相映生辉，显示出中国当代经济法事业的风采。这也是对世界经济法学的一种贡献。　

　　诚然，随着实践的发展，我们对经济法的认识和把握还将不断深化。科学研究是没有止境的。　

　　人们欣喜地看到，中国经济法和经济法学已为社会主义现代化建设作出了重大贡献。　

　　值此总结三十年发展之际，我们向老一辈经济法学家芮沐、杨紫烜、刘文华、徐杰、李昌麒、肖乾刚、张士元、漆多俊（以上排名不分先后）等致以崇高的敬意！对已经辞世的顾明、潘念之、潘静成等老同志、老专家寄予深切的怀念！同时，我们对继往开来、奋发有为的广大中青年经济法学者表示热烈的祝贺并寄予殷切的期望！正是这支志同道合、老中青相结合的骨干队伍的历史使命感、豁达胸怀、学术创造力和百折不挠、殚精竭虑的奋斗精神，坚定地撑起了中国经济法学的大厦。　

　　同时，我们还十分感谢社会各界、特别是法学各学科从不同的角度、以不同的方式对经济法学发展的关注和帮助。　

　　四、推进发展的对策　
　　
（一）情况 、信心和办法　

　　经济法制度的完善，经济法理论的成熟，这两个层面都存在很大的差距，还有许多工作要做。经济法事业任重而道远。　

　　要面对现实，把握机遇，迎接挑战。　

　　要树立高度的历史责任感和和社会责任感，满怀信心，下定决心。　

　　要高举中国特色社会主义伟大旗帜，始终坚持正确的政治方向。　

　　要形成严谨求实的学术作风。　

　　要采取切实有效的行动措施。　

　　（二）经济法制度建设的推进　

　　1.目标确定　

　　总的目标：一是进一步完善经济法的制度体系；二是更充分地发挥经济法的实际作用。　

　　2.对策建议　

　　——继续解放思想，坚持与时俱进。深入学习实践科学发展观，贯彻发展、公平、安全的经济法理念。　

　　——立足实际，破解难题。要加强现行经济法律、法规的科学性、可操作性和相互之间的协调性。在国民经济稳定增长、投资、金融调控和金融监管、经济分配、企业国有资产管理、资源能源的合理利用、“三农”问题、粮食、可持续发展等方面要实现新的法律突破。　

　　——系统整理，逐趋完善。继续探讨制定基本经济法，包括宏观调控基本法乃至经济法纲要。　

　　——改进实施机制，加强执法工作。要做好普法宣传，让经济法、经济法学走出本本、走出课堂，成为政府公务员、法官、企业家等各类工作者从政、执法、经商的重要工具和手段。整合政府执法机构，协调经济执法中实体与程序、权力与责任等关系。继续探讨经济法的司法化途径，重新审视经济审判庭的设置问题。真正落实经济法中的责任追究制。可选择将企业、行政、司法如何执行《反垄断法》作为建立新型经济执法机制的一个突破口和试验点。　

　　（三）经济法学科建设的推进　

　　1.目标确定　

　　总的目标：一是进一步完善经济法学的理论体系；二是更有效地扩大经济法学的社会应用。　

　　2.对策建议　

　　——继续解放思想，坚持科学精神。既保持民族性，又体现时代性。　

　　——研究难题，深化共识。紧密回应现实生活，抓住研究重点（主体、行为、责任，社会整体利益、公共利益与个体利益的关系，经济民主，区域协调，农村经济制度、国有企业资产管理、资源能源节约、产品质量监督管理、金融风险、经济全球化和知识经济背景下的经济安全等等），进行科学提炼，努力实现新的理论突破。在这些研究工作中，理论工作者要与实务工作者加强合作，取长补短。　

　　——优化方法，开辟路径。以“主义”为指导，以“问题”为导向，“主义”与“问题”相结合，就法论法与法外论法的研究范式兼容、互补。有些领域如涉外经济法、金融法、房地产法、企业法、循环经济法等还需开展跨学科的研究。　

　　——精心组织，团结奋进。培养队伍，增强后劲。组织若干专业委员会（经研究，暂设以下7个专业委员会——经济法理论、财税法、金融法、竞争法、企业公司法、房地产法、资源能源法）开展更为务实的研究工作，拿出一批精品性的研究成果来，并促成这些研究成果转化应用，为社会主义经济建设和法制建设作出更大的贡献。　

　　举集体之力，究天人之际，通古今之变，贯中西之说，成中国经济法学之言！　

　　三十年铸就辉煌，而今迈步从头越。走自己的路，让实践来检验，让历史去评说吧！　

　　（原载中国法学会经济法学研究会2008年年会暨第十六届全国经济法理论研讨会《会议简报》第3期，2008年11月2日）　

　　 附记：　

　　参与审议、修改本小结征求意见稿的专家、学者有（排名不分先后）：　
　　杨紫烜、张士元、肖乾刚、刘文华、李昌麒、漆多俊、吴志攀、 史际春、王全兴、张守文、邵建东、王晓晔、徐孟洲、陈乃新、程宝山、时建中、郑少华、李清伟、肖江平、卢代富、单飞跃、刘水林、卢炯星、王源扩、岳彩申、蒋悟真、冯果、 李友根、周显志、曾东红等。特此致谢！ 　
　　　
　　 2008年11月2日下午于上海 　

　（简报内容由会务组根据发言人发言记录整理，未经本人审阅）　
　　审定：单飞跃、曾坚、王蕴　
　　记录整理人：毛步昕、王泽群、陶甄、徐琼、徐军、李亚男、尹爱霞、王海伦、梁肖艳、　
　　王昺南、王昕、张昕、王珊珊、石凯庆、张静、赵一君、王智勇、司荣涛、葛青、汪国标、王文俊、王莹丽、高景芳